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A tutela “ponderada” do Direito à saúde : conflitos normativos, proporcionalidade e seu uso na defesa contra a insuficiência de proteção estatal
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A tese almeja estudar a ponderação e o seu emprego na fiscalização de constitucionalidade de outros poderes em relação ao cumprimento dos deveres positivos relativos ao direito à saúde. Essa abordagem pressupõe a existência da positivação de direitos fundamentais sociais no texto de uma constituição, com a competência prevista de controle de constitucionalidade ao Judiciário.
O primeiro capítulo versa sobre a ponderação e sua justificação teórica. Inicia por um estudo de diversas escolas do Direito, tais como jusnaturalismo, positivismo, realismo e avalia algumas críticas ao positivismo e alguns autores influentes do pós-positivismo. Em sequência, enuncia o exame analítico de normas jurídicas, estruturalmente divididas em previsão, operador deôntico e estatuição. Avalia as distinções propostas entre regras e princípios, com a defesa da diferença quantitativa.
Estuda a relação da interpretação, considerada somente como atividade, com a ponderação. Detém-se no estudo dos conflitos normativos abstratos e concretos e aponta que a ponderação é uma resposta do sistema caso exista um conflito insolúvel por metanormas desse sistema. Por fim, enumera as objeções contra a ponderação e refuta-as.
O segundo capítulo toca o princípio da proporcionalidade, considerado como o melhor aparato disponível para estruturar a ponderação. O princípio da proporcionalidade foi comparado com outros testes de controle e deles foi diferenciado.
Apresentaram-se algumas justificações para seu emprego e decidiu-se que sua natureza jurídica é de princípio e não de regra. O controle pela norma da proporcionalidade foi dividido em quatro etapas (legitimidade dos fins e meios, idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), as quais foram examinadas. Por fim, estuda-se a proporcionalidade como padrão de controle da insuficiência de tutela estatal dada ao titular de um direito fundamental social e a diferença entre os cânones da proporcionalidade e da igualdade.
O último capítulo investiga o direito à saúde. Apresenta um conceito positivo de saúde, reflete sobre a escassez e questões de justiça na distribuição de recursos. Detém-se sobre os principais tratados de direitos humanos e estuda os ordenamentos constitucionais de Portugal e Brasil, com o exame das decisões do Tribunal Constitucional e do Supremo Tribunal Federal. Faz-se um exame das críticas sociológicas em relação à judicialização do direito à saúde no Brasil. Investiga-se a aplicação da norma da proporcionalidade para avaliar a suficiência da tutela estatal, especialmente na oferta de medicamentos não incorporados nas políticas sanitárias ou sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária, bem como eventual violação do direito à saúde pela Emenda Constitucional n. 95/2016. Por fim, dentro da realidade brasileira, propõem-se critérios para delimitar o conteúdo mínimo do direito à saúde, com explicação de sua função.
Descrição
Palavras-chave
Ponderação Conflitos normativos Proporcionalidade Proibição do déficit Direito à saúde