Elisão fiscal : O critério finalístico-objetivo do elemento de artificialidade, no Direito da União Europeia

Monteiro, Pedro Nuno da Costa

http://hdl.handle.net/10451/58566

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Authors

Monteiro, Pedro Nuno da Costa

Advisor(s)

Dourado, Ana Paula

Abstract(s)

O autor propõe-se determinar o “critério finalístico-objetivo”, do elemento de artificialidade, do conceito de elisão fiscal, no Direito da União Europeia. Este “critério finalístico-objetivo” deve, necessariamente, comportar uma análise das características da transação, por intermédio da qual se constate a respetiva artificialidade, nomeadamente, porque, numa ótica lógica, verifica-se uma circularidade dos efeitos económicos, entre as partes, ou uma ausência de realidade económica ou, ainda, a adoção de uma configuração legal, para o ato/construção negocial, sem aderência à (subjacente) realidade económica. Posterga-se, assim, a necessidade de comprovação de uma volição subjetiva, internamente conformada, de circundação da teleologia da lei, de modo a obter-se uma vantagem fiscal. Esta última, ocasionaria uma perda de confiança jurídica, comprometeria a concretização do verdadeiro alcance da lei e estaria associada a uma atuação de má-fé (de muito difícil comprovação, por parte das administrações fiscais e tribunais). Um “critério finalístico-subjetivo” seria, igualmente, passível de ocasionar um juízo de censura, o qual não deve ser convocado no contexto elisivo, mas antes no da “fraus legis” (tal como este último instituto foi originalmente destilado, para efeitos civilistas). Por seu turno, e de molde a acentuar-se o cariz objetivo do critério finalístico do elemento de artificialidade, sufraga-se, ainda, um “não-exclusivismo absoluto”, pelo qual se assevere, categoricamente, que a circunstância de uma das componentes/etapas dos atos ou negócios (compósitos/multimodais) se encontrar desvirtuada é suficiente para que, estes, se considerem, no seu todo, como artificiais. O autor sustenta, igualmente, que a única reação jurídica à prática de atos/negócios elisivos é a aferição da subsunção normativa da (subjacente) realidade económica (refutando-se, portanto, o recurso a termos como “requalificação jurídica” e/ou “denegação de vantagens fiscais”). Advoga-se, ainda, que a única destrinça, entre a elisão fiscal e o denominado “planeamento fiscal” (quer este seja, ou não, considerado “agressivo”), advém do facto de que, no que concerne a este último, existe uma pré-ponderação do elemento de resultado, a qual, no entanto, se afigura totalmente inconsequente, dado que as partes não deturpam, nem escondem, a (subjacente) realidade económica. Constata-se que, no âmbito do sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado, o Tribunal de Justiça da União Europeia consagrou um “critério finalístico-objetivo”, o qual veio a servir de molde para, posteriormente, se fundir, no âmbito dos impostos diretos, não harmonizados, o conceito jurisprudencial de “expediente puramente artificial”. Já no contexto da tributação direta, parcialmente harmonizada, aquele órgão jurisdicional confirmou este mesmo “critério finalístico-objetivo”. Não obstante, existem acórdãos que parecem consentir – desde que respeitados certos vetores axiológicos, e atendendo-se ao risco de elisão fiscal – na adoção, pelos Estados Membros, de medidas legislativas nacionais que, tolhendo determinadas liberdades tratadísticas, instituem uma “presunção generalizada de abuso do direito” (i.e., num contexto que extravasa a análise casuística de atos/montagens negociais, tendente a demonstrar a respetiva artificialidade, sendo, portanto, despidas de qualquer critério finalístico). Também para efeitos do sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado, verifica-se a assunção de medidas legislativas comunitárias que comportam uma natureza “afinalística”. Finalmente – numa ótica sistemático-normativa -, cumpre referir a existência de uma dubiedade finalística, na cláusula geral antiabuso consagrada na “Diretiva contras as Práticas de Elisão Fiscal”, dado que se consente numa estatuição de efeitos jurídicos, de índole sancionatória, à prática de atos/negócios elisivos.