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A proteção do investimento estrangeiro: uma nova Política Europeia?
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O Tratado de Lisboa, que entrou em vigor a 1 de dezembro de 2009, dotou a União Europeia de uma nova competência ao ter incluído o investimento direto estrangeiro no âmbito da Política comercial comum da União Europeia.
Desde logo, surgiram várias questões em torno desta nova competência, as quais viriam a ser paulatinamente clarificadas pelo direito derivado e pelas decisões do Tribunal de Justiça da União Europeia.
A primeira clarificação surgia com o Regulamento No. 1219/2012, de 12 de dezembro de 2012, também conhecido como Regulamento Grandfathering. Por um lado, este Regulamento preservava o espólio dos Acordos Bilaterais de Investimento celebrados pelos Estados-Membros com países terceiros; por outro lado, estabelecia um regime de autorização para a celebração de novos Tratados Bilaterais de Investimento pelos Estados-Membros, concedida pela Comissão Europeia, desde que o parceiro alvo não fosse incluído nos parceiros potenciais da União Europeia, assim se assegurando a convivência pacífica entre os Tratados Bilaterais celebrados pelos Estados-Membros com os novos acordos celebrados pela União Europeia (Acordos Internacionais de Investimento) que contivessem disposições de investimento.
O Tribunal de Justiça da União Europeia também desempenhou um papel essencial ao esclarecer os contornos desta nova competência, nomeadamente através do Parecer 2/2015, do Acórdão Achmea e do Parecer 1/17. Mais recentemente, também, através do acórdão Komstroy e do Parecer 1/20.
No primeiro destes casos, o Tribunal de Justiça da União Europeia afirmou que os Acordos Internacionais de Investimento eram de competência conjunta da União Europeia e dos Estados-Membros e deveriam seguir a forma de acordo misto (Parecer 2/2015). No segundo, considerou que a cláusula de arbitragem internacional contida num Tratado Bilateral de Investimento intra-UE era contrária aos Tratados, na medida em que o princípio da confiança mútua deveria prevalecer entre os Estados-Membros (Achmea). No Parecer 1/17, o Tribunal de Justiça validou a previsão de um Tribunal de Investimento no acordo entre a União Europeia e o Canadá (CETA), ao ter considerado que o mesmo era compatível com o princípio de autonomia. Finalmente, no acórdão Komstroy e no Parecer 1/20, o Tribunal de Justiça estendeu a doutrina Achmea ao Tratado da Carta de Energia.
Porém, destas clarificações resultou que os investidores estrangeiros terão de investir na União Europeia sujeitos a regras substantivas e processuais diferentes, sendo possível identificar pelo menos 4 regimes:
1. Investidores nacionais de países terceiros com quem os Estados-Membros tenham concluídos antigos Tratados Bilaterais de Investimento - esta categoria poderá ter acesso quer aos tribunais nacionais, quer à arbitragem internacional, e não serão confrontados com os novos padrões de investimento preconizados pela União Europeia, tal como o direito de regular;
2. Investidores nacionais de países terceiros com quem os Estados-Membros tenham concluídos novos Tratados Bilaterais de Investimento – esta segunda categoria de investidores poderá ter acesso quer aos tribunais nacionais, quer à arbitragem internacional, mas serão confrontados com os novos padrões de investimento preconizados pela União Europeia, tal como o direito de regular;
3. Investidores nacionais de países terceiros com quem a União Europeia e os Estados-Membros tenham concluído Acordos Internacionais de Investimento – esta terceira categoria poderá apenas ter acesso à arbitragem internacional, uma vez que os acordos internacionais de investimento não têm efeito direto e, por outro lado, serão confrontados com as modernas regras de investimento, tais como o direito de regular;
4. Investidores nacionais de um Estado-Membro a investir noutro Estado-Membro - esta quarta categoria apenas terá acesso aos tribunais nacionais do Estado-membro onde estiver a operar, uma vez que a arbitragem internacional foi considerada contrária aos Tratados.
De modo a por um fim a esta desarmonia de regimes, propomos:
- Apoiar a iniciativa da União Europeia de criação de um Tribunal Multilateral de Investimento com jurisdição relativamente a todos os Acordos Internacionais de Investimento celebrados pela União Europeia, conjuntamente com os Estados-Membros, mas também relativamente aos Tratados Bilaterais de Investimento celebrados pelos Estados-Membros;
- A criação de um Tribunal Europeu de Investimento com jurisdição relativamente aos litígios de investimento intra-UE;
- A harmonização dos direitos substantivos dos investidores que operem na União Europeia. Para isso, a codificação dos direitos dos investidores é crucial e deverá ser aplicável de igual forma quer aos investidores nacionais de terceiros países, quer aos nacionais de um outro Estado-Membro.
- Numa futura revisão do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, sugerimos que quer o investimento direto, quer o investimento indireto sejam da competência exclusiva da União Europeia. Contudo, o Conselho deverá decidir em matéria de resolução de litígios de investimentos de acordo com a regra da unanimidade.
- Sugerimos, ainda, que o direito dos Estados-Membros de celebração de Tratados Bilaterais de Investimento seja constitucionalizado nos Tratados e que não fique a celebração dos mesmos dependente da mera manifestação de interesse da União Europeia no parceiro, mas que possa ser exercido até à entrada em vigor do acordo celebrado pela União Europeia.
Descrição
Palavras-chave
Política Comercial Comum Investimento Direto Estrangeiro Parecer 2/2015 Acórdão Achmea Parecer 1/17 Common Commercial Policy Foreign Direct Investment Opinion 2/2015 Achmea case Opinion 1/17