Abuso do direito e sua concretização no direito de família

Abstract

Com as transformações jusfamiliares ocorridas com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e a consagração normativa da teoria do abuso do direito no art. 187 do Código Civil brasileiro de 2002, o tema do abuso do direito ganhou nova dimensão no Brasil e tem levado a doutrina e a jurisprudência a afirmar a sua ampla incidência no Direito de Família. A investigação propõe demonstrar se e em que casos nas situações jurídicas familiares, em especial na conjugalidade e na parentalidade, é possível qualificar um exercício jurídico como abusivo, à luz da doutrina do exercício inadmissível de posições jurídicas por disfuncionalidade face ao sistema, desenvolvida em Portugal pelo Professor António Menezes Cordeiro. É na boa-fé objetiva que reside o critério material para a aferição do abuso do direito, cuja concretização se dá por meio dos princípios da tutela da confiança e da primazia da materialidade subjacente e permite a identificação dos seguintes grupos típicos de atuações abusivas: venire contra factum proprium, suppressio e surrectio, tu quoque, inalegabilidades formais e desequilíbrio no exercício. Essa perspectiva permite que o abuso do direito possa ser manejado independentemente da interpretação de cada direito e passível de ser verificado no exercício de qualquer posição jurídica. A partir da análise de casos apresentados pela doutrina e pela jurisprudência brasileiras, demonstra-se que o abuso do direito e sua concretização no Direito de Família à luz do paradigma adotado e nas áreas apresentadas, conjugalidade e parentalidade, possuem caráter excepcional, haja vista as particularidades dessas situações jurídicas familiares - a maioria dessas se encontra fora do âmbito dos direitos subjetivos propriamente ditos - e a existência de regras e princípios específicos que apresentam soluções próprias e afastam, consequentemente, a incidência do art. 187 do Código Civil.