As três faces do princípio da proporcionalidade na concretização dos direitos fundamentais da Constituição Brasileira

Abstract

A presente dissertação de doutoramento tem por objetivo demonstrar que o princípio da proporcionalidade, enquanto norma de controle das afetações desvantajosas aos direitos fundamentais da Constituição brasileira, não se apresenta, indistintamente, da mesma maneira; sustentamos que o emprego do princípio da proporcionalidade, na forma de um parâmetro material de constitucionalidade que deve ser observado por todas as condutas ou omissões, estatais ou particulares, que possam ser categorizadas como afetações desvantajosas aos direitos fundamentais prima facie, não ocorre da mesma maneira, pois, a depender do dever estatal em causa, da função que o direito fundamental está a exercer na hipótese e do problema jusfundamental subjacente à aplicação da proporcionalidade, o princípio expressa uma face diferente, sendo que, em cada qual, apresenta especificidades terminológicas, estruturais, de conteúdo, de modus operandi, dentre outras. Para alcançarmos essa conclusão, o trabalho será decomposto em duas partes. A primeira objetiva a análise da progressão história e as sucessivas transformações observadas pelo princípio da proporcionalidade ao longo do tempo, bem como busca examinar o princípio sob o prisma analítico-conceitual, diferenciando-o de figuras afins; a partir da exposição do processo de evolução, será constatado que a proporcionalidade, ao longo de sua história, foi modificada, agregada de novos elementos e refuncionalizada, a fim de possibilitar o exercício de novas atribuições que lhe foram sendo outorgadas. Essas modificações foram sendo reconhecidas e, também, impulsionadas pela doutrina, sendo que, a jurisprudência, por sua vez, absorveu as modificações e refuncionalizações do princípio da proporcionalidade, bem como, a depender do problema jurídico-dogmático objeto de apreciação, passou a aplicar o princípio de forma diferente, apesar de tal distinção não ser assumida expressamente em alguns casos. Em acréscimo, ao final dessa primeira parte, a proporcionalidade restará diferenciada de outras figuras afins, como a razoabilidade e a ponderação, bem como serão definidas sua base constitucional e natureza jurídica, além de serem justificadas as opções terminológicas assumidas desde o início do trabalho. Na segunda parte do estudo, essencialmente aplicativo-dogmática, buscaremos demonstrar como o princípio da proporcionalidade é utilizado, enquanto norma de controle, na concretização dos direitos fundamentais, âmbito no qual serão expostas três diversas maneiras de aplicação. Logo, se o caso posto à apreciação requerer a análise da constitucionalidade de uma restrição legislativa ao âmbito de proteção jusfundamental prima facie, a proporcionalidade, configurada como uma proibição do excesso, assumirá uma dinâmica específica, tendente a controlar a ponderação prévia do legislador. De outro lado, quando se estiver diante da análise da ausência ou deficiência de promoção ou proteção pelo legislador de direitos fundamentais a prestações positivas, a proporcionalidade se colocará como uma proibição da insuficiência, sendo esta face diferente da proibição do excesso. De resto, ainda, se a questão disser com a verificação da possível incidência dos direitos fundamentais no âmbito das relações particulares, igualmente, será diversa a face assumida pelo princípio da proporcionalidade.

The purpose of this doctoral thesis is to demonstrate that the principle of proportionality, as a rule for controlling disadvantageous affectations to the fundamental rights of the Brazilian Constitution, does not appear indistinctly in the same way; we argue that the use of the principle of proportionality, in the form of a material parameter of constitutionality which must be observed by all conduct or omission, whether state or private, which can be categorized as disadvantageous to prima facie fundamental rights, does not occur in the same way because, depending on the state duty in question, on the function which the fundamental right is to exert in the hypothesis, and on the fundamental problem underlying the application of proportionality, the principle expresses a different facet, and in each case it presents terminological, structural, content, and modus operandi specificities, among others. To arrive at this conclusion, the work is divided into two parts. The first aims at analyzing the historical progression and the successive transformations observed in the principle of proportionality over time, as well as seeking to examine the principle under the analytical-conceptual prism, differentiating it from similar figures; from the presentation of the evolution process, it will be verified that proportionality, throughout its history, has been modified, added with new elements and refunctionalized, in order to enable the exercise of the new attributions that were granted to it. These changes were recognized and encouraged by doctrine, and the jurisprudence, in turn, absorbed the modification and refunctionalization of the principle of proportionality, and started to apply the principle differently depending on the legal-dogmatic problem under appraisal, although such a distinction is not expressly assumed in some c In addition, at the end of this first part, proportionality will be differentiated from other similar figures, such as reasonableness and deliberation, as well as its constitutional basis and legal nature shall be defined, and the terminological options assumed at the beginning of this work will be justified. In the second part of the study, essentially of dogmatic application, we will try to demonstrate how the principle of proportionality is used in the implementation of fundamental rights as a standard of control, context in which three different ways of application will be exposed. Thus, if the case under review requires the analysis of the constitutionality of a legislative restriction to the scope of jusfundamental prima facie protection, proportionality, set as a prohibition of excess, will assume a specific dynamics, tending to control the prior consideration of the legislator. On the other hand, when analyzing the absence or deficiency of promotion or protection of positive benefits by the fundamental rights legislator, proportionality will stand as a prohibition of insufficiency, which is different from the prohibition of excess. Moreover, if the matter is related to the verification of the possible impact of fundamental rights in the context of particular relations, the facet of the principle of proportionality will also be different.