A justificativa da ordem pública como requisito na prisão preventiva

Abstract

A pretensão do trabalho é estabelecer a legitimação da prisão preventiva, quando decretada para garantia da ordem pública, dentre a pluralidade de justificações, de forma que inicialmente se buscará no contexto social razões que ensejem a aceitação de tal prisão. Então, à partida, se faz um breve apanhado sobre o crime, que pela imensa recorrência, leva ao fenômeno da criminalidade, que por sua vez, com o advento da globalização, se especializou e a cada dia ganha contornos incontroláveis, sendo necessárias novas formas de investigação, com medidas cada vez mais evasivas nos direitos fundamentais, a exemplo da, não nova, prisão preventiva (Criminalidade e Globalização). A prisão preventiva aparenta finalidade de servir ao processo, portanto é um instrumento e não um fim, existe para acautelar o processo, para que este chegue de forma eficiente ao seu fim, que é de manter a ordem pública e a paz social, ante o fato definido como crime, punindo o criminoso, readaptando-o ao convívio em sociedade e desestimulando o corpo social para a delinquência (Aparente finalidade da prisão preventiva). Ocorre que a prisão preventiva, acontece a um tempo em que ainda não existe sentença penal condenatória, portanto num contexto em que o possível preso conta em seu favor com a presunção de inocência, garantida na Constituição da grande maioria dos países. Logo há um aparente paradoxo, daí a necessária definição, do real sentido da referida presunção, seu alcance, seus limites, seus conceitos (Presunção de Inocência). A presunção de inocência está consagrada na lei maior do estado democrático, portanto constitucional e de direito, mas também a prisão preventiva encontra autorização legal, além do que é bem recepcionada pelo corpo social, daí a necessidade de entender como combiná-las, ante o aparente conflito (Presunção de Inocência x Prisão Preventiva). Ocorre que ao se decretar a prisão preventiva como garantia da ordem pública, vislumbra-se nesta justificativa uma finalidade de prevenção especial negativa que decorre da necessidade de evitar que o infrator volte a praticar crimes, ou que ele expresse sua maior ou menor periculosidade nas suas relações sociais, isto é, retira-se o delinquente do meio social para evitar suas futuras e prováveis ações deletérias, características que são finalidades da prisão enquanto pena, e não da prisão cautelar ou processual, assim, uma prisão cautelar decretada para servir de exemplo, a primeira vista é um equívoco e não demonstra o caráter instrumental da providência acautelatória (Possível finalidade da prisão preventiva). O que resta certo é que, inobstante a discutida definição e utilidade do princípio da presunção de inocência, o status libertatis acaba por ceder, ante o instituto da prisão preventiva (Prevalência sobre o status libertatis). Então, embora a legislação defina justificativas para a prisão preventiva, ao que parece, é mesmo no princípio da proporcionalidade, com seus sub-princípios que se encontra a justificativa jurídica para sua decretação (Princípio da proporcionalidade como critério autorizador da prisão preventiva). A incursão no direito positivado parece importante, para o entendimento dos fundamentos que a lei invoca como necessários para o cerceamento da liberdade em comento (Fundamentos para a prisão preventiva). O ponto nodal do trabalho reside mesmo é entender de forma aprofundada a ordem pública, que como dito, é invocado para justificar a prisão preventiva (Ordem Pública). Busca-se então na doutrina conceitos para o tema (Doutrina). Também é perceptível que, como fenômeno social, a ordem pública modifica-se com o decorrer do tempo (Transitoriedade de interpretações). Parte-se empós para o entendimento que tem dado os tribunais brasileiros (Nos tribunais brasileiros) e os tribunais portugueses (Nos tribunais portugueses) para a ordem pública como justificativa para a prisão preventiva. Faz-se ainda uma abordagem para a demonstração que ao se adotar um conceito indeterminado, como é ordem pública, num campo em que se afeta direito fundamental, estar-se-ia inobservando princípios outros. Por fim, em consideração finais, descreve-se o caminho trilhado no trabalho, e exprime-se as observações que se adquiriu com a pesquisa.

This work seeks the legitimization of preventive detention, when, faced with the plurality of justifications, it is enacted to guarantee public order, so that it shall seek initially, within the social context, reasons that give rise to the acceptance of such detention. So at first, we did a brief overview of the crime, which because of the immense recurrence leads to the phenomenon of crime, which in turn, with the advent of globalization, is specialized and day by day is getting uncontrollable outlines, thus new kinds of research are necessary, with increasingly evasive measures on fundamental rights, as the case of, not new, preventive detention (Crime and Globalization). The purpose of preventive detention is to serve the process, therefore it is a tool, not an end, it exists to safeguard the process, so that it reaches its end in an efficient way, which is to maintain public order and social peace, before the fact defined as a crime, by punishing criminals, readapting them to life in society and thus discouraging social body to delinquency (Apparent purpose of the preventive detention). It turns out that preventive detention happens when there is no criminal sentence yet, therefore in a context where the possible prisoner accounts the presumption of innocence in his/her favor, which is guaranteed in the constitution of most countries. Thus there is an apparent paradox, and hence the need for defining the real meaning of the said presumption, its range, limits, concepts (Presumption of Innocence). Such a presumption provided by the supreme law of the democratic state, and once the preventive detention, also finds legal authorization, besides being accepted by the social body, we seek the understanding of how to combine them, before the apparent conflict (Presumption of Innocence x Preventive Detention). It turns out that when ordering a preventive detention as to safeguard public order, one envisages in this justification a purpose of negative special prevention which arises from the need to prevent the offender to practice crimes again, or express his/her greater or lower degree of dangerousness in his/her social relations, i.e., the offender is removed from social environment to prevent his/her future and likely deleterious actions, these are characteristics of the intent of imprisonment as penalty, and not provisional or procedural detention, thus a provisional detention ordered to serve as an example, at first sight is an error and does not show the instrumental character of cautionary providence (Possible purpose of preventive detention). What remains certain is that, despite the discussed definition and usefulness of the principle of presumption of innocence, the status libertatis ends up by yielding, before the institution of preventive detention (Prevalence on the status libertatis). So, although the legislation defines justifications for preventive detention, apparently, it is the principle of proportionality, with its sub-principles which is the legal justification for its enactment (Principle of proportionality as an authorizer criterion of preventive detention). The incursion into positive law seems important to understand the grounds invoked by law as being necessary for the restriction of freedom under discussion (Legal grounds for preventive detention). The nodal point of the work really lies on understanding the public order thoroughly, and as already mentioned, it is invoked to justify preventive detention (Public Order). The aim is therefore to find in the doctrine a concept for the theme (Doctrine). It is also noticeable that, as a social phenomenon, public order changes in the course of time (Dynamics of interpretations). Then we pass to the understanding given by the Brazilian courts (In Brazilian courts) and the Portuguese courts (In Portuguese courts) toward public order as justification for preventive detention. An approach was also taken for demonstrating that by adopting an indeterminate concept, as public order, a field in which it affects the fundamental right; it would not be taking other principles into consideration. Finally, in final considerations, we describe the line we have taken in this work, and express the experience we gained with the research.